Romy Mendez Ruiz

Todo acto médico comporta un riesgo natural que asume voluntariamente el paciente cuando el acto quirúrgico es decidido por el como pudiera ser algo estético, o involuntario cuando ingresa por razones urgentes. Ese acto debe ir acompañado de una manifestación de su voluntad escrita que se conoce como Consentimiento Informado, se trata de un contratado civil donde el paciente asume junto con la clínica el cumplimiento de unas obligaciones y el suministro de una información que es un juramento. Me recomendación para proteger al médico o medica ante un eventual litigio por este tipo penal tan particular, es que no sea un documento pre elaborado que solo contenga su firma, sino que tenga espacios en blanco para ser rellenado con su letra manuscrito, ante una futura experticia grafotécnica, como prueba de su autenticidad y de lo allí manifestado. Ese contrato debe contener todos los datos personales del paciente, su historia clínica antrito, si padece de alguna patología, alergias, medicamentos que consume, o consumó, tipo sanguíneo, e intervenciones anteriores por solo señalar algunos.

Que puede constituir elementos calificativos del deliro en cuanto a la conducta típica del médico, no ser especialista en la materia sobre la cual va a realizar la intervención, no tener el lugar donde se efectuará las condiciones adecuadas, para el nivel de la intervención, es decir infraestructura inadecuada, sin equipos modernos o en mal funcionamiento, sin que el equipo que acompaña el acto médico sea el calificado, o insuficiente. Para esto último debemos tomar en cuenta la complejidad de la intervención. Existen clínicas ambulatorias que son adecuadas para operaciones rápidas o sencillas, más sin embargo deben estar equipados para este nivel. La decisión donde realizar la operación debe ser a sugerencia del profesional de la medicina, pero decidida por el paciente de acuerdo a sus condiciones económicas, seguro médico, ubicación, accesibilidad, etc.

Lo que si haría responsable al médico es que decida hacer una operación en una instalación no apta por el nivel de complejidad. Los incidentes médicos que causan lesiones son de tipo culposo, es decir carecen de dolo, esta culpa profesional se califica como impericia, es decir no es un simple descuido o inobservancia, sino que se trata de un error profesional con consecuencias, las cuales se miden por el daño que causan y el tiempo de curación establecido por un médico forense, en el caso de nuestro país Venezuela, adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, o por el de la Fiscalía General de la República para investigaciones criminológicas. Es posible que la persona afectada obtenga un informe médico del mismo sitio donde se efectuó el acto médico, o de otro especialista, pero a los fines penales debe ser convalidada por estos organismos.

En nuestra legislación penal están establecidas las lesiones en el Capítulo II DE LOS DELITOS CONTRA LAS PERSONAS, desde el artículo 413 al 422, como genéricas, levísimas, leves, graves y gravísimas, así como s culposas. Tema aparte merece cuando la persona fallece en el acto médico, pudiendo ser igualmente un homicidio culposo. Ha surgido en la doctrina patria una nueva figura que es el llamado Dolo Eventual, una mistura del dolo que contienen el artículo 61 de la norma sustantiva, con los mencionados ut supra lesiones, o fallecimiento. Consistiendo esta novedosa calificación, en una impericia tan grave por parte del profesional, o los profesionales responsables, que pueden considerarse que hubo dolo en ello, se habla que éste se representa en la posibilidad que ocurra el hecho criminal, más se cree tan capaz de superarlo y lo ejecuta a pesar de la adversidad en las condiciones, estas pueden ser de la infraestructura, de las propias condiciones del paciente conocidas por él, de una complicación que se presente. Por tratarse de un experto profesional, se entiende que conoce la entidad del riesgo que se corre, más allá del concebido riesgo per se del acto médico y lo decide ejecutar, a pesar de las múltiples posibilidades que éste evento trágico ocurra. En relación a esta figura jurídico penal, existen criterios encontrados, entre los positivistas que consideran que este artículo no existe en nuestro ordenamiento y de los que los comparten, basándose en legislaciones extranjeras y derecho comparado.

En relación al criterio sobre el dolo eventual en el acto médico, en la Sentencia 490 de la Sala Constitucional, del 12 de Abril de 2011, estableció …Como ha podido apreciarse, antes de pronunciar la sentencia sometida a revisión, la Sala de Casación Penal había reconocido de forma inequívoca, pacífica y reiterada la posibilidad de condenar a una persona por homicidio doloso sobre la base del dolo eventual y, en fin, la existencia o cabida del dolo eventual en el orden jurídico. No obstante, en el fallo objeto de la presente decisión, la mencionada Sala no sólo obvió cualquier mención a ese criterio precedente y reiterado, sino que sostuvo uno totalmente contrario al mismo, al negar tal posibilidad y existencia en nuestra legislación (del homicidio doloso fundamentado en el dolo eventual), sin fundamentar el porqué de ese radical viraje hermenéutico, y, además, aplicando ese nuevo criterio al caso que originó la decisión objetada en revisión, es decir, a un suceso ocurrido bajo la vigencia de la interpretación jurisprudencial abandonada y, por ende, dándole eficacia retroactiva al nuevo razonamiento asumido, tal como lo afirmó el Ministerio Público en la solicitud que aquí se decide. En tal sentido, esta Sala se ha pronunciado en múltiples oportunidades respecto a los principios jurídicos de confianza o expectativa legitima, seguridad jurídica, igualdad ante la ley, debido proceso y tutela judicial efectiva, así como también respecto de los correlativos derechos constitucionales a la seguridad jurídica, a ser tratado con igualdad ante la ley, a la defensa, al debido proceso y a la tutela judicial efectiva. La Sala de Casación Penal del TSJ, mediante Sentencia N° 242, del 4 de mayo de 2015, con ponencia del Magistrado Maikel José Moreno Pérez, reiteró el criterio acerca de la existencia del dolo eventual en el ordenamiento jurídico venezolano. En ese sentido, la Sala estableció que el dolo se configura cuando “…El agente, conociendo una posible consecuencia dañosa de sus actos, omita actuar para impedirla, sosteniendo una actitud indiferente ante la materialización del eventual hecho típico”. “…Ante esta situación, resulta necesario precisar si tal actitud despreocupada e indolente ante el bien ajeno permitiría afirmar que al actuar conscientemente, pero sin darle importancia a la posible producción de un daño a otro, es porque en realidad se quiere ese resultado. En otros términos, conforme a este planteamiento, resultaría indispensable establecer si actuar estando consciente de un posible resultado dañoso pero aun así insistir en el acto, se equipara a querer dicho resultado”

 En conclusión la línea fina que separa el daño natural por circunstancias inherentes al paciente, del daño culposo y aún más grave del daño doloso por una conducta de impericia médica va a ser calificado judicialmente atendiendo a las previsiones, preparación, especialidad, y actuar del o los profesionales de la medicina. Finalmente he observado que personas no profesionales médicos realizan actividades que solo están reservadas al campo de la medicina, en especial en el área estética por lo cual, para ellos considero estaríamos ante una verdadera conducta dolosa.